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类推定罪不能借同性卖淫案“复活”

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日期:2008-08-19 来源:景天阁·同性天空
内容提示:据报道,2003年8月17日,南京警方根据举报,在南京中山南路的正麒演艺吧里,一举将以江苏南京人李宁为首的涉嫌组织男青年向同性卖淫的团伙摧毁。8月18日,警方根据李宁等人的口供,以及先期掌握的其他证据,以涉嫌犯有组织卖淫罪将李宁等人刑事拘留,并向检察机关提请批捕。但检察机关认为,《刑法》对组织同性卖淫行..

据报道,2003年8月17日,南京警方根据举报,在南京中山南路的“正麒”演艺吧里,一举将以江苏南京人李宁为首的涉嫌组织男青年向同性卖淫的团伙摧毁。8月18日,警方根据李宁等人的口供,以及先期掌握的其他证据,以涉嫌犯有组织卖淫罪将李宁等人刑事拘留,并向检察机关提请批捕。但检察机关认为,《刑法》对组织同性卖淫行为没有明确规定,按照“法无明文规定不为罪”的刑事法律原则,李宁等人的行为难以定罪,决定不予批捕。对检察机关的决定,公安办案部门持不同意见。他们在向检察机关申请复议失败后(检察机关维持原来意见),向江苏省政法委做了汇报。省政法委专门就此案开会研讨,决定由江苏省高院向最高人民法院请示。最高法院再向全国人大常委会汇报。同年10月下旬,全国人大常委会下属专业委员会作出口头答复:对李宁等两名组织同性卖淫者,立即采取刑事强制措施;组织男青年向同性卖淫,比照组织卖淫罪定罪量刑。南京警方再次抓捕犯罪嫌疑人,李宁再次落入法网(《法律日报》2月11日,人民网,2月8日)。

2004年2月17日,南京市秦淮区法院对备受社会关注的南京首例组织同性卖淫案,在开庭十天之后作出了一审判决:被告人李宁犯组织卖淫罪,判处有期徒刑8年。法院认为:被告人李宁以营利为目的,先后伙同刘某、冷某(均另案处理)介绍“公关先生”给同性嫖客,从事同性卖淫活动的行为,符合《刑法》第358条规定的组织卖淫罪。但辩护人提出:“被告人李宁的行为不构成犯罪,且刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫(罪)无明文规定”(《人民法院报》2月18日)。

该案从其发生之日起就引起了社会民众和媒体的广泛关注。随着司法程序的推进,其争议也从最初的事实层面之争,即同性之间性交易构不构成卖淫,转而上升为制度层面之争,即在法律没有明文规定的前提下,同性卖淫能不能定罪。争议的焦点集中到一点:就是同性卖淫行为能否通过类推制度予以定罪量刑。在此,有必要简单说一下类推定罪制度,类推定罪在我国历史上曾被称作“比照”、“比罪”、“比附援引”等等,近现代称之为类推制度,即,对法律没有明文规定的犯罪行为,比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑的制度。我国1979年《刑法》第79条明确规定了这一制度。我国1997年《刑法》已经明确废除了这一制度,取而代之的是罪刑法定原则,即,“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。也就是说,在今后的司法实践中,绝对不弁许再适用类推定罪。

这一争论,以南京秦淮法院在通过层层请示后(个案请示有违程序公正之嫌),且未采纳辩护律师的无罪辩护意见,及舆论叵有微词的前提下,根据刑法第358条之规定,对犯罪嫌人李宁作出了有罪判决,有了一个法律上的结论。

笔者以为,就本案来说,秦淮法院所作的判决似乎有明确的法律依据,但我们需要注意其作出判决的前提:检察机关有凝问不同意批捕,江苏省政法机关专门为此开过会,请示过最高法院,全国人大常委会下属专业委员会有口头答复。在此前提下,笔者认为,全国人大常委会下属专业委员会的答复和江苏省有关政法机关的作法,是对罪刑法定原则的肆意破坏,有可能使已被彻底废除的类推定罪制度“死灰复燃”!

根据《立法法》之规定,“犯罪与刑罚”只能制定法律;全国人大常委会有权对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但不得同该法律的基本原则相抵触。组织男青年向同性卖淫的行为,“比照组织卖淫罪定罪量刑”的答复是明显违反立法法的,人大常委会的下属专业委员会无权规定“犯罪与刑罚”,即立法主体资格不符。退一步说,即便是全国人大常委会作出这样的“答复”,也是同刑法所规定的罪刑法定原则相抵触的,同时,刑法不得溯及既往也是罪刑法定原则之硬性要求。当然,公安机关的部门规定;即,不特定的同性之间以金钱、财物为媒介,发生不正当性关系,包括口淫、手淫、鸡奸等,都属于卖淫嫖娼行为,对行为应当依法处理,就更不能作为认定犯罪的法律依据,只能是行政处罚的根据。

罪刑法定原则要求对法律中没有明确规定的危害行为,不能用扩张解释和类推的方法将其规定为犯罪行为。而组织卖淫罪的“卖淫”一词,我国刑法理论界的权威解释是:以与他人发生不正当性关系,以出卖肉体为代价,换取各种物质或非物质利益的行为,通常表现为妇女向男子卖淫,有时也可以是男子向妇女卖淫(《刑法学》,高铭暄主编,北京大学出版社,1998年版第532页)。同时,大众对“卖淫”一词的通常理解是:妇女出卖肉体(《现代汉语词典》,1985年版,第760页)。无论是大众的理解,还是权威解释,都没有把“同性向同性提供性服务的行为”理解或认定为组织卖淫罪中的“卖淫”行为。在法律没有明确规定的前提下,人们只能根据通常来理解自己的行为,这符合罪刑法定所要求的明确化、实定化、法定化。上述“答复”是超出法律规定和大众理解范围的不确定性解释,是“准立法”对罪刑法定的破坏,是在变着法子“复活”类推定罪制度。

“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则排斥类推定罪,已成为刑事法律领域中的一条不证自明的公理,毫无疑问应该在司法领域得到百分之百的贯彻和遵循。而向同性提供性服务的行为,“比照组织卖淫罪定罪量刑”的口头答复,尽管没有写在法院的判决书中,但法院却是在得到这样的口头答复后作出判决的,无疑是在司法中再次开启了类推定罪的“先例”。

笔者以为,从推进我国依法治国进程和完善刑事法治、保障人权的角度看,这个“先例”是万万不能开的。

当然,对于组织男(包括女性)青年向同性提供性服务这种危害社会的行为,是很有必要给予惩罚的,我们不应该只把眼光局限于刑罚惩罚上,因为,无论是依法治国,还是依法处罚的“法”不应该只指刑法。如果必须要用刑罚的方法来加以惩罚的话,办法只有一个:那就是由全国人大常委会以“刑法修正案”的形式,将这些行为补充规定到刑法中,还罪刑法定以本来面貌。

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