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增设奸淫同性罪的立法思考

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日期:2008-8-19 来源:景天阁·同性天空
内容提示:随着学者和人民群众特别是诸多新闻媒体对同性恋问题的关注,同性恋性犯罪问题屡见报端。对于奸淫同性的行为,社会危害性较大,由于现行刑事立法对此予以回避,司法机关对同性恋性犯罪问题往往是无能为力,让犯罪人逃避了刑法的制裁。为此,笔者建议立法机关在修改刑法的时候,考虑增设奸淫同性罪。本文对奸淫同性罪提出初..

随着学者和人民群众特别是诸多新闻媒体对同性恋问题的关注,同性恋性犯罪问题屡见报端。对于奸淫同性的行为,社会危害性较大,由于现行刑事立法对此予以回避,司法机关对同性恋性犯罪问题往往是无能为力,让犯罪人逃避了刑法的制裁。为此,笔者建议立法机关在修改刑法的时候,考虑增设奸淫同性罪。本文对奸淫同性罪提出初步探讨。

自上世纪六七十年代以来,同性恋(Homosexuality)问题在西方国家引起了普遍关注。玛莫尔(JMarmor)在其《性倒错》一书中指出:“同性恋是心理动力学的、社会文化的、生物学的、情景的因素等多重原因决定的。”时下,同性恋成了中国学界和世俗社会讨论的热点话题之一。从讨论的情况来看,中国的主流民意还不接受同性恋,甚至歧视同性恋者。应当指出,我们应该以宽容、开明的心态看待同性恋和同性性行为,同性恋者的人格和性向选择权也理应得到社会的普遍尊重。

社会应该尊重同性恋者的性向自由选择权,但我们同时指出,社会尊重同性恋行为是有前提的,即必须是基于双方自愿,如果行为人在违背同性意志的情况下,强迫其与自己发生性行为,那么,社会就应当对此行为予以谴责,情节严重的,法律也应当对此给予否定评价并施以惩罚。遗憾的是,在性权利被同性侵犯不断增多、社会危害性不断增大的今天,97年修改后的刑法并没有对奸淫同性行为作出任何规定,按照“严格罪行法定原则”,司法机关不能对奸淫同性的行为人定罪处罚。笔者认为,在刑法中增设奸淫同性罪,不仅是必要的,也是可行的。

1、关于必要性的考察:在立法阶段,犯罪的本质特征是严重的社会危害性,凡是一行为的社会危害性达到了相当的严重程度,并且在现实生活中具有一定的常见性,一般的处罚措施不足以防止其发生时,刑事立法就有必要考虑将其“犯罪化”,在刑法中予以否定,动用刑罚予以惩治和预防。奸淫同性的行为具有严重的社会危害性,至少表现在如下若干方面:(1)严重侵犯了性权利和身心健康。违背他人意志,奸淫同性的行为,不仅侵犯了被害人的性权利,而且容易在被害人的心灵深处留下抹之不去的阴影。由于同性性行为目前在世俗的许多人眼里还被看成是“变态”行为,所以一旦被同性性侵犯,心理承受能力弱的被害人甚至可能会发生心理扭曲。危害极大。

(2)增加了传播性病艾滋病的危险。由于实施奸淫同性的行为人一般都是同性恋者,而同性恋群体中感染性病艾滋病的比例较高,在发生同性性行为且没有采取安全措施的情况下,极易传染性病艾滋病。特别是男性之间进行肛交,由于直肠粘膜薄且脆弱,很多微生物生其间,易发炎破损,男性精液中的艾滋病毒(HIV)极易经过直肠粘膜内的细微损伤处,与对方的血液和细胞接触而传播。危害极大。

(3)严重伤害了青少年的身心健康,引诱、误导青少年成为同性恋者。一些同性恋者为了满足自身性欲要求,把恶手伸向了青少年,欺骗、利诱乃至以暴力、胁迫等手段,对青少年实施同性性行为,严重损害了青少年的身心健康。还有,青少年的辨认能力和控制能力较弱,对性特别是同性性行为的认识很模糊,犯罪人的行为极可能误导青少年走上同性恋的道路,在社会上这样的案例已经时有发生。危害极大。

(4)由于79刑法规定了类推制度,在司法实践中,奸淫同性的行为一般是以“流氓罪”定罪处罚。刑法修改后,取消了类推制度和流氓罪这一口袋罪,实行“严格罪行法定原则”,也没有规定对奸淫同性的行为进行处罚,行为人很有可能得出错误的结论:以前奸淫同性的行为是犯罪,现在已经不是犯罪了。而奸淫同性行为的社会危害性并没有减少或者消除。这个错误的信号是很危险的,直接可能导致奸淫同性现象的增多。

基于以上对社会危害性的考察,我们认为在刑法中增设奸淫同性罪是十分必要的。

2、关于可行性的考察:(1)对奸淫同性的行为人施加刑罚,人民群众能够接受,而且会积极赞成。法律,包括刑法,应当追求的首要价值目标是正义,主要是普遍正义(社会正义)。在现代民主社会,一部法律能够得到人民的普遍接受和自觉遵守,其首先必须是体现正义的,符合人们的普遍价值观念。无疑,在目前连自愿同性性行为都没有被中国社会普遍价值观所接受的情况下,刑法中增设奸淫同性罪,惩罚奸淫同性的行为人,显然不会与社会的普遍正义观相冲突。

(2)可以借鉴成功经验。目前,许多国家和地区的刑事立法都惩罚同性性犯罪,如1992年修改通过的《法国刑法典》就有惩罚强迫同性性行为的规定。当然,这其中也有一部分国家的立法是惩罚一切同性性行为的,把同性性行为看作“不法性行为”,不论是自愿的还是强迫的,都在惩罚之列。马来西亚几年前就以“鸡奸罪”惩罚了一位副总理。当然,自愿同性性行为是不在我们的“犯罪化”之列的。

其实,前面我们也已经提到了,修改前的刑法是可以对奸淫同性的行为实施惩罚的,司法实践中一般定“流氓罪”,干脆有一些地方法院就定“鸡奸罪”,来得清楚明了。1984年11月2日,最高人民检察院、最高人民法院联合发布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中就明确规定:“鸡奸幼童、强行鸡奸少年的,或者以暴力、胁迫等手段,多次鸡奸,情节严重的,即可构成流氓罪。”

所以说,在刑事立法和司法中,我们不仅可以借鉴外国的成功经验,还可以挖掘我们自己的办案经验。

(3)刑罚能够发挥积极作用。报应刑论认为,刑罚的根据和目的在于惩罚犯罪,功利刑论认为,刑罚的根据和目的在于预防犯罪,包括一般预防和特殊预防。我们认为,对奸淫同性的行为施加刑罚,既能惩治奸淫同性的不法行为,又能警告那些试图通过奸淫同性来满足自己性欲的人,起到一般预防之功效。同时,执行刑罚的过程也是不断改造、矫治罪犯的过程,也能起到预防犯罪人再次犯罪的作用。

基于以上对必要性和可行性的全面考察,笔者认为,刑法中应当增设奸淫同性罪。

奸淫同性罪,是指行为人在违背同性意志的情况下,使用暴力、胁迫或者其他手段,强行与之发生性行为;或者与未满14周岁的少年儿童发生同性性行为的行为。以下我们分两种情况对奸淫同性罪的主要构成要件进行分析:(一)强行发生同性性行为的情况1、犯罪客体本罪为复杂客体,包括性的不可侵犯的权利、人格尊严以及身心健康。由于生理结构、历史文化等多方面的因素,妇女的性权利更加容易遭受男性的侵犯,表现在刑事立法上就是刑法第二百三十六条(强奸罪),惩罚的只是男性对女性实施性侵犯的行为,也就是说保护的对象仅限于女性,犯罪的直接正犯也仅限于男子。但是随着社会的发展和女权运动的兴起,男女平等的观念深入人心,男性的性权利也理应得到法律特别是刑法的平等保护。而且在实际生活中,男性与女性受到同性性侵犯的情况都正在发生,并不断增多。

同时,被同性性侵犯的受害人,其人格尊严和身心健康也必然受到了极大的伤害。

2、犯罪客观要件本罪客观上表现为行为人违背了同性的意志,采取暴力、胁迫或者其他手段强行与同性发生性行为。

首先,奸淫行为是违背同性被害人的意志的,即在被害人不同意发生同性性行为的情况下,行为人强行与之发生同性性行为。所谓“违背意志”,一般认为不能简单的从表面看被害人有没有拒绝、反抗的表示以及程度,而应综合考察全案,考虑被害人在案发的特定情况下,是否能够反抗、是否知道反抗和是否敢于反抗。被害人不能反抗、不知反抗或者不敢反抗的,即可认定为违背了被害人的意志。

其次,被侵害的对象应当年满14周岁,包括年满14周岁的精神病人。当然,对于精神状况有缺陷的被害人,要在是否“违背被害人意志”中加以特殊考察。

再次,行为人必须是采取了暴力、胁迫或者其他手段。关于“暴力、胁迫或者其他手段”的理解,与刑法中强奸罪的情况基本相同,笔者不再赘述。

最后,行为人强行与被害人发生了同性性行为。如何理解同性性行为是比较关键的一点。关于性行为,《性学词典》的定义是:“性行为(sexualbehavior),是以生育和获得性的满足为基本目的的行为。”一般理解,性行为可以包括以下三个层次:第一层次的性行为指的是“性交(coitus,sexualintercourse)”,也称“交媾”,指男女异性阴茎阴道之间的交合行为;第二层次的性行为包括肛交和口交,以及女女之间通过性工具实施的“阴道—性工具—阴道”形式的性行为;第三层次的范围最广,包括其他一切可以满足性欲的行为,如手淫、性器官摩擦、猥亵行为等。《性学词典》的性行为定义是广义的概念,包含以上三个层次的全部行为。那么,奸淫同性罪中的性行为如何理解呢?第一层次的性交指的是异性之间的性行为,显然不可能包括在内,第三层次的性行为范围过广而且模糊,很难界定,危害性也相对较轻,如若包括第三层次的性行为,无疑会扩大打击面,司法实践中也会出现诸多困难。所以,笔者认为,本罪的性行为,也即同性性行为,指的是第二层次的概念,一般包括肛交和口交,即阴茎与肛门、阴茎与口的交合方式(当然这两种性行为方式在异性之间也同样存在),以及女女之间通过性工具实施的“阴道—性工具—阴道”形式的性行为。需要说明的是,如果男性在违背妇女意志的情况下,强行与之肛交或者口交,一般定性为“猥亵”行为,定“强制猥亵、侮辱妇女罪”。

3、犯罪主体本罪的主体为一般主体,凡年满16周岁的具有刑事责任能力的人都可以成为本罪的主体。在司法实践中,一般表现为同性恋者,由于我国现在已经把同性恋排除在“精神障碍”之外,其辨别能力和控制能力与常人无异,所以同性恋不能成为限制刑事责任能力之事由。

4、犯罪主观要件本罪的主观罪过只能是直接故意,包括认识因素和意志因素两方面的内容。行为人(男性)明知同性被害人不愿与自己发生性关系,自己的行为是在奸淫同性,违背了被害人的意志,是违法的,这是本罪的犯罪故意的认识因素;在被害人并非自愿的情况下,仍然决意以暴力、胁迫等手段强行与之发生性行为

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